Circulação de sentença arbitral estrangeira
0O fato de nos últimos anos ter se intensificado o número de artigos, pesquisas, congressos e simpósios sobre arbitragem internacional não é uma casualidade. A complexa integração das economias e das sociedades, designada de globalização, conectou o mundo, atenuando a relevância das fronteiras e incrementando o aspecto plurilocalizado ou multiconectado das relações internacionais de natureza econômica, fazendo-se necessária a criação de soluções para viabilizar o desenvolvimento do mais antigo dentre os métodos de pacificação de conflitos.
A tecnologia permitiu o avanço da produção e do comércio, surgindo relações comerciais além das fronteiras, que carentes de regulamentação, levaram os comerciantes a criarem suas práticas consideradas por eles próprios como obrigatórias. Assim, os contratos diferiam dos pactos regulados pelo direito interno e as regras de solução de controvérsias nele previstas não eram adequadas para pacificar conflitos. É desta incapacidade dos sistemas estatais para solucionar controvérsias que surgiu a arbitragem comercial internacional[1], tema que envolve questões complexas, algumas delas acirradamente debatidas há mais de cinquenta anos.
É incontestável que a globalização democratizou o acesso à informação e intensificou o deslocamento de pessoas e de coisas num mundo que passou a ter fronteiras nítidas apenas nos mapas, incrementando as já complexas relações comerciais entre contratantes submetidos a diversos sistemas jurídicos. Soluções especializadas e rápidas, num procedimento sigiloso, menos formal, de menor custo e com possibilidade de escolha da lei a ser aplicada (ou até mesmo de se optar pelo julgamento por equidade) foram e continuam sendo as causas da grande aceitação e da adoção da arbitragem no mundo dos negócios.
Essa realidade vem fazendo com que os Estados reconheçam a necessidade de se repensar o conceito de soberania e de colocar em prática os resultados desta reflexão, de maneira a preparar o ordenamento jurídico interno para otimizar as regras dos Tratados que tenham por finalidade estimular a circulação das sentenças arbitrais, o que indubitavelmente refletirá na doutrina processo-arbitral e no Poder Judiciário, tornando o País atraente para tal modalidade de resolução de conflitos.
Os profissionais do comércio internacional visam rapidez, simplicidade, menor custo, sigilo e especialização num ambiente de múltiplas e diversas normas jurídicas, exigindo dos profissionais dos mais variados segmentos, em especial do Direito, investigação de meios que facilitem a circulação das sentenças arbitrais, sem descuidar da segurança jurídica. Eis o grande desafio!
A confiança entre as partes e a boa fama no mercado são elementos intrínsecos ao sucesso na mercancia. Entretanto, tais circunstâncias não impedem que a parte vencida no procedimento arbitral ofereça alguma resistência, surgindo daí alguns questionamentos: i) quais os meios de impugnação do laudo nas jurisdições primária e secundária? ii) quais os efeitos que o controle da jurisdição emissora exerce sobre a jurisdição receptora da sentença arbitral? iii) o controle desvinculado da autoridade receptora com fulcro no poder discricionário do juiz é meio legítimo para a efetividade da sentença proferida na jurisdição emissora sem prejuízo da soberania estatal e da segurança jurídica? iv) o controle a quo é indispensável à difusão, à eficiência e à credibilidade da arbitragem?
Os Tratados não trazem respostas a essas perguntas e, seguramente, os Estados apresentarão diferentes soluções para elas em virtude da sua carga cultural e das suas conveniências políticas, circunstância que vem confirmar a importância da tarefa de se investigar o posicionamento ou a tendência do Poder Judiciário dos Países envolvidos no reconhecimento e na execução da sentença arbitral estrangeira, tendo por aplicação a Convenção de Nova Iorque de 1958 (CNI) [2], o mais importante tratado referente à arbitragem comercial internacional, e o regime geral estabelecido pela lei processual dessas mesmas Nações, analisando fundamentalmente os meios judicial e arbitral de impugnação à sentença, as causas denegatórias do exequatur e o poder discricionário do juiz ad quem.
O estudo sobre a circulação de sentença arbitral estrangeira é instigante. Muito já se escreveu sobre o assunto (e muito ainda se escreverá) abordando temas como a internalização da CNI no ordenamento dos países envolvidos; o tratamento da sentença arbitral estrangeira no texto nova-iorquino e no direito interno do país receptor do laudo; a conhecida discórdia doutrinário-jurisprudencial quanto ao princípio da kompetenz–kompetenz (competência-competência); os polêmicos critérios da internacionalidade da arbitragem; e a controversa natureza jurídica da arbitragem comercial internacional.
Esperamos, no entanto, que os escritos de um futuro próximo estimulem o desapego à judicialização da arbitragem comercial internacional, atribuindo menos importância ao debate que se trava quanto ao significado e ao alcance de seus fundamentos e de seus critérios de determinação.
Focados no presente, temos um critério universalmente aceito para considerar uma sentença arbitral como estrangeira: quando tenha sido proferida em um país distinto daquele no qual se requer a sua execução[3]. A Convenção de Nova Iorque não define o caráter internacional da arbitragem, sendo certo que esta noção de “internacionalidade” varia de acordo com o direito interno de cada país. O conceito pactício de “sentença estrangeira” é híbrido, permitindo a aplicação da Convenção não só às sentenças ditadas em país diverso daquele em que se pretenda seu reconhecimento e execução, mas também, às que não sejam consideradas como nacionais nesse mesmo país, ficando a cargo dos Estados regulamentar a nacionalidade dos laudos. In verbis:
Artigo I, 1: A presente Convenção aplicar-se-á ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais estrangeiras proferidas no território de um Estado que não o Estado em que se tencione o reconhecimento e a execução de tais sentenças, oriundas de divergências entre pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas. A Convenção aplicar-se-á igualmente a sentenças arbitrais não consideradas como sentenças domésticas no Estado onde se tencione o seu reconhecimento e a sua execução. (Grifos nossos).
A Lei Brasileira de Arbitragem (LBA, 9.307/1996) não deixa espaços para divagações, considerando como sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional (art. 34, parágrafo único), com adoção exclusiva do critério territorial.
Importante lembrar que Convenção de Nova Iorque não tem o status de emenda constitucional, podendo ser revogada total ou parcialmente por lei genuinamente doméstica e de inferior posição hierárquica. Desta maneira, a norma incorporada vale como direito local e não como direito internacional, sujeitando-se às regras internas de hierarquia e de conflitos de leis no tempo e no espaço, o que pode causar alguma insegurança aos interessados na arbitragem, afastando-os do Estado brasileiro.
Reconhecimento e execução são temas de grande relevância para a arbitragem internacional. A efetividade de uma sentença emitida em território diverso traz em si a necessidade de respeitar o status jurídico de pessoas e de bens, sendo de todo conveniente que os árbitros evitem a emissão de sentenças que possam ser rejeitadas no Estado receptor.
A diferenciação terminológica entre “reconhecimento” e “execução” não é supérflua: o reconhecimento é prévio e autorizante da execução. Tem por finalidade a importação da eficácia da sentença arbitral estrangeira, para depois poder ser invocada no território nacional, a fim de produzir todos os seus efeitos jurídicos[4].
A CNI não estabelece um procedimento para importar os efeitos da sentença arbitral forasteira ou para executá-la, mas condiciona tais ocorrências ao controle de requisitos pré-determinados, expressos e taxativos, ficando a cargo da legislação interna regular tal procedimento, conferindo à parte o direito de tornar efetiva a sentença arbitral independentemente da chancela do Poder Judiciário a quo, sendo vedada a imposição de condições substancialmente mais onerosas ou custas ou despesas mais elevadas do que aquelas aplicáveis ao reconhecimento ou à execução de sentenças arbitrais domésticas (CNI, III).
Infere-se que por maior que seja a boa vontade política dos Estados envolvidos na elaboração e adesão de um Tratado ou Acordo, bem como a magnitude técnica e teleológica de seu conteúdo, a atividade coordenada entre juízes e árbitros é imprescindível para o êxito da arbitragem internacional.
A LBA equipara a sentença arbitral à judicial e determina o seu reconhecimento ou execução de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, em não os havendo, estritamente de acordo com os seus termos. Impõe como única exigência para que uma sentença arbitral estrangeira seja reconhecida ou executada, a sua homologação perante o Superior Tribunal de Justiça, procedimento de juízo delibatório em que não se permite a revisão quanto ao mérito da causa.
Ressalte-se que a despeito de ter o STJ competência originária para processar e julgar o pedido homologatório, a execução dos julgados forasteiros é de competência da Justiça Federal de primeira instância, evidenciando que os processos de reconhecimento e execução veiculam demandas distintas e desenvolvidas em torno de relações processuais independentes.
A pesquisa sobre os pedidos de homologação na Corte brasileira[5] nos revelou que é frequente a alegação de matéria de mérito na contestação do pedido homologatório (discussão quanto às cláusulas contratuais, valor de multa, taxa de juros, cláusula compromissória em contrato de adesão). Comum, também, são os argumentos de inobservância do devido processo legal e da ampla defesa, da não aceitação do juízo arbitral – mesmo com a participação do requerido em todas ou quase todas as fases do processo -, além da alegação genérica de ofensa à ordem pública, todas elas desacolhidas pelo STJ.
O perfil dos comerciantes internacionais antes do fenômeno da globalização, que mais temiam o descrédito entre seus pares e as perdas econômicas dele resultantes do que a força pública do Estado-Juiz, foi fator de eleição da arbitragem como via perfeita para pacificar conflitos. Após a ocorrência do referido fenômeno, o comércio deixou de ser internacional para ser global, ocorrendo a integração de economias e de sociedades, especialmente no que diz respeito à produção e troca de mercadorias e de informação, inserindo nas relações comercias sujeitos que não necessariamente guardam o mesmo temor de seus antepassados e complexidades até então desconhecidas. A pergunta que se faz é: de que maneira acomodar essa nova realidade a um instituto jurídico tão antigo?
A excessiva e descoordenada judicialização da arbitragem não é um privilégio sul-americano. Muito se debate sobre a inocuidade ou extinção do controle primário do laudo, já que seus efeitos são produzidos na jurisdição receptora, e também, sobre a incompatibilidade do controle secundário com a globalização, tendo em vista a transcendência dos atos jurídicos dela advindos.
Uma força-tarefa se fez necessária exigindo mais que uma mudança de postura, mas de mentalidade por parte dos Estados no sentido de que Poder Judiciário e Arbitragem não são excludentes; que não têm objetivos antagônicos e que não estão duelando pelo poder de ditar o direito.
Indubitavelmente o nível de interferência judicial no controle da sentença arbitral é, na atualidade, um dos fatores determinantes para tornar um sistema jurídico mais (ou menos) atraente e seguro para a arbitragem, seja como sede física, jurídica ou como jurisdição receptora do laudo.
Temos muito trabalho pela frente. Vamos a ele!
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[1] BASSO, Larissa de Sentis. Contratos transnacionais e o fundamento da arbitragem comercial internacional: um enfoque didático. PINTO, Ana Luiza Baccarat da Motta, SKITNEVSKY, Karin Hlavnicka (coords). Arbitragem nacional e internacional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 289.
[2] Atualmente em vigor em mais de cento e cinquenta países. Disponível em: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html>. Acesso em: 7 jul. 2017.
[3] Entretanto, ele não é o único em virtude da possiblidade de escolha da lei aplicável à arbitragem.
[4] GASPAR, Renata Alves. Reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras no Brasil. São Paulo: Atlas, 2009, ps. 72 e 105.
[5] https://musikalegis.blogspot.com.br/search?q=estrangeira
Por Sandra Regina Pires, Advogada e Professora Universitária
Fonte: Jota – 31 de Julho de 2017 – 11h52
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