A concessão de tutela de urgência em face da convenção de arbitragem
0O rito processual prevê a possibilidade de adequação do procedimento diante do risco de dano ou resultado útil do processo, alinhado com a probabilidade do direito, a fim de inverter o ônus do tempo do processo do autor para o réu. A tutela provisória de urgência é tutela jurisdicional diferenciada, a qual concede medidas antecipatórias ou conservativas baseadas em juízo de probabilidade.
A concessão de tutela provisória de urgência também é compatível com o processo arbitral. Entretanto, a arbitragem tem suas peculiaridades procedimentais, as quais devem ser observadas.
Segundo o disposto no art. 19 da lei da arbitragem (lei 9.307/96 com as mudanças trazidas pela lei 13.129/15), considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários. É nesse momento que se atribui a jurisdição ao tribunal arbitral.
No intervalo entre o surgimento da lide e a formação do tribunal arbitral há convenção de arbitragem, mas não há instituição da arbitragem propriamente dita. Os árbitros ainda não iniciaram seu trabalho e, portanto, não podem conceder quaisquer medidas. Ao mesmo tempo, a existência de convenção de arbitragem obrigaria, teoricamente, o judiciário a declinar a competência para o juízo arbitral, já que não seria o juízo competente para apreciar questões de mérito da lide.
Tal circunstância, sob primeiro olhar, poderia ser afrontosa à garantia fundamental de acesso à justiça, levando uma situação de urgência a não ser passível de tutela jurisdicional.
No cenário em que a situação de urgência surgir antes da formação do tribunal arbitral, a medida de urgência ou cautelar pode ser requerida ao judiciário, o qual apenas poderá apreciar o pedido de tutela de provisória, estando impedido de analisar o mérito da causa por inteiro1. João Bosco Lee e Clávio de Melo Valença Filho afirmam que, nesse caso, ocorre uma restituição da competência ao juiz estatal2, cujo poder jurisdicional havia sido retirado pela existência de cláusula arbitral. Nesse sentido também foi construído o entendimento do STJ:
PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR COM O FITO DE CONCEDER EFEITOSUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEMONSTRADOSO PERICULUM IN MORA E O FUMUS BONI IURIS. ARBITRAGEM. JUÍZO ARBITRALNÃO CONSTITUÍDO. MEDIDA CAUTELAR. COMPETÊNCIA. LIMITES. 1. A jurisprudência deste Tribunal vem admitindo, em hipóteses excepcionais, o manejo da medida cautelar originária para fins de se atribuir efeito suspensivo a recurso especial; para tanto, porém, é necessária a demonstração do periculum in mora e a caracterização do fumus boni iuris. 2. Na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem. 3. Superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a intervenção contingencial do Poder Judiciário e considerando que a celebração do compromisso arbitral implica, como regra, a derrogação da jurisdição estatal, os autos devem ser prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este assuma o processamento da ação e,se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a respectiva decisão. 4. Em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar. 5. Liminar deferida.
(STJ – AgRg na MC: 19226 MS 2012/0080171-0, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 21/06/2012, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/12)
A reforma da lei da arbitragem, em 2015, criou capítulo próprio para tratar das Tutelas Cautelares e de Urgência e implementou o entendimento adotado pelo STJ, expandindo-o também para medidas de urgência. Veja-se o novo regramento:
Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência
Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão.
Para Cahali, há peculiaridade no procedimento a ser observada:
Os autos da tutela de urgência preparatória terão um rumo diverso daquele usual previsto nas suas regras de regência; não se fará unificação; inexistirá o aditamento ou complementação para neles se abranger o pedido final de mérito, pois a tutela definitiva é direcionada, com procedimento próprio, ao juízo arbitral3.
Concedida a tutela pelo juízo estatal, a parte terá 30 dias para requerer a instituição do procedimento arbitral, sob pena de cessar a eficácia da medida. Instituído o tribunal arbitral, este deverá proceder com a reapreciação da decisão concessiva, resolvendo por sua manutenção, revogação ou modificação. A jurisdição restituída ao juízo estatal é, portanto, precária e limitada. Precária por ser restrita a situações de urgência – enquanto durar o periculum in mora – e limitada por estar reservado ao árbitro o juízo de mérito.
Doutra banda, a situação de urgência pode surgir quando a arbitragem já estiver em curso. O tribunal arbitral será, então, o órgão competente para apreciar a matéria4. Assim estabelece o parágrafo único do art. 22-B da lei 13.129/15:
Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.
Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros
Desse modo, é vedado ao judiciário, se já em curso a arbitragem, o conhecimento de medidas de urgência a respeito da lide.
Há, entretanto, limitação do juízo arbitral para executar a decisão concessiva de tutela, em virtude da ausência de poder de autoexecutoriedade do árbitro. Deve, então, o tribunal arbitral solicitar ao poder judiciário a cooperação para efetivação forçada das medidas por ele concedidas5.
O CPC/15 dedica capítulo inteiro à cooperação nacional. Explicita tanto que a cooperação pode ser feita entre órgãos jurisdicionais diferentes quanto que a tutela provisória pode ser efetivada através dela. Veja-se o disposto no art. 69 desse diploma legal:
Art. 69. O pedido de cooperação jurisdicional deve ser prontamente atendido, prescinde de forma específica e pode ser executado como:
[…]
§ 1º As cartas de ordem, precatória e arbitral seguirão o regime previsto neste Código.
§ 2º Os atos concertados entre os juízes cooperantes poderão consistir, além de outros, no estabelecimento de procedimento para:
I – a prática de citação, intimação ou notificação de ato;
II – a obtenção e apresentação de provas e a coleta de depoimentos;
III – a efetivação de tutela provisória;
[…]
§ 3º O pedido de cooperação judiciária pode ser realizado entre órgãos jurisdicionais de diferentes ramos do Poder Judiciário (grifos nossos).
Antes da vigência da lei 13.129/15 e do CPC/15, não havia regulamentação sobre a forma do pedido de cooperação para efetivação da tutela. As novas legislações, com regulamentos complementares, introduziram ao ordenamento jurídico a figura da carta arbitral, meio pelo qual o juízo arbitral formulará o pedido de cooperação. Veja-se o disposto nos art. 237 do CPC/15 e 22-C da lei 13.129/15.
Art. 237. Será expedida carta:
I – de ordem, pelo tribunal, na hipótese do § 2º do art. 236;
[…]
IV – arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória. (grifos nossos)
Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.
No que tange ao seu regramento, a carta arbitral segue os mesmos ritos das cartas precatória, rogatória e de ordem. O juízo deprecado, logo, não poderá fazer controle do mérito da decisão arbitral. Apenas poderá se recusar a cumpri-la se não estiver revestida dos requisitos legais, faltar ao juiz competência em razão da matéria ou da hierarquia, ou tiver dúvida acerca de sua autenticidade.
O cumprimento da carta arbitral também respeitará o sigilo da arbitragem. Caso comprovada a confidencialidade do procedimento arbitral, a carta será cumprida em segredo de justiça6.
Reafirmando a impossibilidade de controle do judiciário sobre o juízo arbitral, o Fórum Permanente de Processualistas Civis editou o seguinte enunciado: não compete ao juízo estatal revisar o mérito da medida ou decisão arbitral cuja efetivação se requer por meio da carta arbitral.
Enfim, a competência para apreciar pedido de tutela de urgência diante da existência de convenção arbitral dependerá do momento da instituição do tribunal arbitral. Antes da aceitação de todos os árbitros, deverá o pedido ser direcionado ao judiciário. No curso da arbitragem, deverá o pedido de tutela de urgência ser feito ao próprio tribunal arbitral e, em caso de necessidade de execução forçada da medida concedida, o judiciário deverá fazê-la, através do cumprimento de carta arbitral.
_____________
1. CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 294
2. VALENÇA FILHO, Clávio de Melo; LEE, João Bosco. Estudos sobre arbitragem. Curitiba: Juruá, 2008. P. 162-165
3. CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 296-297
4. A leitura literal do §4º do art. 22 da lei 9.703/96 levava à interpretação errônea de que o juízo arbitral não poderia conceder tutela provisória, tendo que solicitá-la ao juízo estatal. Este dispositivo foi revogado pela lei 13.129/15, a qual instituiu mudanças no procedimento arbitral. A redação vigente (art. 22-B, pár. ún) deixa clara a competência do árbitro para conceder medida cautelar ou de urgência.
5. CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p301
6. A redação do par. ún. do art. 22-C da lei 13.129/15 impõe: no cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.
Por Maria Eduarda Almeida, graduanda em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Pesquisadora pelo CNPQ, na área de Direito Processual Civil. Membro do grupo de pesquisa de Negócios Processuais da Faculdade de Direito do Recife. Membro do Grupo de Estudos de Processo Civil da Faculdade de Direito do Recife.
Fonte: Migalhas – sexta-feira, 3 de fevereiro de 2017
AdamNews – Divulgação exclusiva de notícias para clientes e parceiros!
